在本文的语境中,后果不同于结果,两者的区别在于作出判断的时点,具体而言,结果是对事件结束状态的事后描述,而后果则是事先对结果的推测。
外国人是与公民相对应的概念,是指在一国境内不具有该国国籍而具有他国国籍的人,用于一国人对他国人的统称。也就是说,外国人的基本权利主体性问题不应该视为基本权利主体问题,而是应当视为基本权利限制问题来考虑。
传统上,平等相关具体内容的规定权掌握在立法者的手中,因此宪法对平等问题的审查采用的是相当宽松的标准。尤其是这种与外国人平等权侵害有关的问题,其审查标准是非常重要的。立足于地方自治本质的居民自治的原则,将在地区定居并作为地区社会的组成人员履行纳税义务等居民义务的定居外国人排除在地区社会的意思决定主体之外,这种做法不仅违背了宪法上保障地方自治的初衷,也违反了民主程序。外国人的各种基本权利中,社会权和地方参政权的认定必要性最为突出。所以外国人是否能够成为提起这种宪法诉愿的主体,在外国人的基本权利保护方面是很重要的。
基本权利的侵害的问题是对基本权利进行在宪法上无法容忍的限制或超过其界限进行限制的情形。实际上,笔者认为社会权不同于参政权,它属于人权领域,即外国人也当然是社会权的权利主体,只是相比较公民受限的可能性更大。[35]但报告的这一段落不过是在提醒我们这样一件事:即使一个社会的法律体系满足公开性、清晰性、稳定性等形式上的要求,它仍然不是一个理想的法体系。
因此,如果不区分开立法美德与司法美德,则谈论实质法治与形式法治的关系,就会因为议题不清而有失精确。要求法官深入到道德论辩中去确定法律的内容,就挫败了法律存在的目的,因此,应支持文本主义的裁判风格,也就是坚持法律规则是排他性理由。[36]假如实质法治概念已然被大多数外行人所支持,那么,是否法学家必须要强行改变外行们对法治概念的理解与使用呢?不可忽视的一个语言使用现实是,人们已经将法治理解为法体系从内容到形式的理想状态。当两个一阶理由指向相反行动时,解决它们之间冲突的方式是权衡它们各自的分量。
要说明一个复杂的概念,我们应当使用更为基本的、简单的和有针对性的概念工具。但在共同体内部作权衡时,损失的承受方和收益的获得者并非相同主体。
1.正面证立反思 陈景辉教授对形式法治的正面证立的思路是: a.关于法治的共识是,法治是一种政治—法律理想。所谓二元就是指方程含有两个未知数,其标准式是ax+by=c(a、b≠0)。[31]依据实质道德考量所作出的裁判,有时可以比形式主义风格的裁判更好地保护公民权利。如果我们具体分析那些关于什么是法律的各种主张,可能会发现这些主张是在回应不同的议题。
刘叶深:《法律规则与法律原则:质的差别?》,《法学家》2009年第5期,第120-133页。上述八项原则的内容,正是由法律事业作为规则之治的定位所决定的。总之,应当清楚地将前文所讲的作为法体系美德主张的形式法治论与此处所讲的作为法治概念主张的形式法治论相区分,本文赞同前者而反对后者。然而,他却并不支持这种意义上的形式法治理论,因为他默默预设了这样一个要求,即成功的法治理论必须能够将纳粹德国的法律体系排除在法治之外。
b.这一共识可以被重述为:法治本身是重要的,即法治具有独立重要性。而当一个排他性理由与一个一阶理由指向相反行动时,解决它们之间冲突的方式是判断后者是否属于排他性理由的排除范围。
[55]为了克服我意志的软弱,我应当依据这个决定来行动。在我国语境下,还有另外一个理由让我们单独聚焦该议题。
当前,我国学界对作为司法裁判根据的形式法治论的辩护不够成功,因此,有理由继续深化该研究。他认为,虽然形式法治论未将实质价值标准纳入法治构成要素,但这并不彻底反对将实质价值问题作为学术问题来探讨。但为了简化论证,在讨论每种版本的形式法治论时,我将选取最具代表性和说服力的论证策略。[22]他认为,在思维方式上坚守法治其实并不复杂,就是尊重法律,认真对待规则和程序,限制权力的任意行使。[24]他还认为,司法裁判对法治的贯彻最重要的体现就是使用法律修辞,大体是指运用法律方法进行推理论证。[19]法律具有此种意义上的形式合理性主要是因为它在如下方面类似于数学与逻辑学:包含以一般化特征为构成要素的概念与范畴,包含形式化的运算规则以及决定的可预期性。
自然科学理论追求最大程度的普遍性,用一个原理来说明尽可能多的现象,人们根据它与现实的符合程度来判断其成功与否。[17]它们争论的议题是:什么是司法裁判的恰当价值依据?作为司法裁判根据的形式法治论,应能够为如下两个问题提供一套融贯的说明:第一,指出司法裁判在何种意义上具有形式化特征。
然而,司法上的形式美德却不那么简单。在文章中,它时而意味着精确计算,时而意味着选择一个能够或可能实现的目的,时而意味着选择有效的行动方案作为实现目的的手段。
[54] 中文文献中借助排他性理由分析法律规则更为精致的分析,参见范立波:《规则、原则与法律推理》,《法制与社会发展》2008年第4期,第47-60页。[38] See Joseph Raz,On the Nature of Law, in Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford University Press,2009, p.96. [39] 参见注[32],第13页。
在这种情况下,我们所能做的是尽量避免作出坏的选择,在不同的好答案中选择一个,但无法觊觎某种最佳答案。规范性概念主张的目标不是使被提出的理论符合现有的语言实践,而是要让理论为语言实践提供指引与批判,它旨在改变法治概念使用中存在的某种令人不满意的现状。因此,法律规则似乎构成了一种妨碍,它使今天的裁判受制于过去的决定,致使裁判无法达到完美。这是因为富勒倾向于认为法体系形式上的卓越品质会使法体系在实体上更为道德,而拉兹拒绝承认两者的正相关关系,更强调形式品质相对于法律内容品质的独立性与分离性。
若要重新启动价值争论,就会破坏法律的决断作用,因此,我们应当将法律规则视为排他性理由。See Scott J. Shapiro, Legality, Belknap Press of Harvard University Press,2011, Chap.7,11. [63] See Jeremy Waldron, Law and Disagreement, Oxford University Press,1999, Chap.3-6. 【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2019年 【期号】3 进入专题: 形式法治论 实质法治论 。
然而,根据文中其他地方的论述,又不能认为他确实坚持了这一判准。人们对于立法上的形式美德几乎没有什么分歧。
然而,同样是依赖法治作为推理大前提,人们却可以得出不同的结论。而拉兹却反之要揭示某种过度重视的错误,即法治不单被用来指涉法体系形式方面的美德,还被用来指涉法体系在实质内容方面的美德。
拉兹对排他性理由(exclusive rason)的说明能够帮助我们更进一步地准确理解两种法治观冲突的情境。[12] 参见车传波:《综合法治论——兼评形式法治论与实质法治论》,《社会科学战线》2010年第7期,第190-194页。根据议题不同,可区分出我国学界存在的四种形式法治论版本。法律主张权威地位,并不是说它的要求只是理由之一(独立于内容的理由),需要和其他理由(依赖于内容的理由)相权衡,而是主张法律可以排除那些依赖于内容的理由。
[28] 参见注[18],第35页。由此,法律规则为何可以抵御被推翻成为需要证明的事项,形式法治论应负担证明其优于实质法治论的责任。
李桂林:《实质法治:法治的必然选择》,《法学》2018年第7期,第71-82页。接下来要考察的是两种理论意义上的形式法治论,它们提供关于法治研究活动的价值指引。
[11]此类学术讨论对实务者裁判风格的影响可能极为有限,法官对遭受越法裁判指控的恐惧要甚于对遭到机械裁判指责的担忧。我们完全可以这样说:法治意味着法律体系在内容上应当追求自由、平等、人权等价值,在形式上追求公开、稳定、清晰等价值。